Контракты, не входящие в состав бизнеса

Пример исключения из новации договора, демонстрирующий, что договоры материнской компании с клиентами, поставщиками, по оказанию услуг, на поставку программного обеспечения и в сфере логистики переходят к новой компании только с согласия сторон или в результате новации.

Контракты, не входящие в состав бизнеса

Вкратце

При продаже редко передаются все связанные с ней договоры. Это и есть проблема исключения в отношении новации договора. Ограничение на переуступку или положение о смене контроля могут вынудить контрагента сначала дать свое согласие. Необходимость такого согласия определяется структурой сделки, а не тем, кто в данный момент владеет акциями. Если договор требует согласия или новации, ответственность за эту задачу должен взять на себя один из руководителей. Если оставить это исключительно на усмотрение юридического отдела, через несколько месяцев после завершения сделки это станет проблемой продавца.

Продажа акций и передача активов создают две разные проблемы договорного характера. При принятии решения об исключении из договора в рамках новации необходимо сначала определить, какая из них имеет место.

При продаже акций правосубъект остаётся прежним. Обычно его договоры продолжают действовать. Однако положение о смене контроля может всё же предоставить контрагенту право на принятие соответствующих мер.

При передаче активов ведение бизнеса переходит к другой организации. Права иногда могут передаваться путем уступки. Текущие обязательства, такие как оплата счетов, как правило, не могут быть переданы без согласия контрагента. В случаях, когда необходимо передать как права, так и обязательства, требуется новация. Новация представляет собой трехстороннее соглашение между продавцом, покупателем и контрагентом.

Советы директоров, которые рассматривают эти две структуры как одну проблему, тратят недели на то, чтобы выяснить, какие контракты вообще требуют внимания. Определение структуры на первом этапе превращает юридический вопрос в управляемую программу выделения контрактов для новации. Именно в этом заключается принцип, лежащий в основе каждого выделения контрактов для новации, независимо от отрасли или страны.

Спусковые механизмы и риски: выявление проблем, связанных с новацией договора, после завершения сделки

Сделка завершается, и новая компания начинает свою деятельность. Уже через несколько недель поставляющий или поставщик программного обеспечения направляет уведомление. В нём прямо указывается, что с компанией в её нынешнем виде не заключено никакого договора.

Юрисконсульты, как правило, предвидели это еще на этапе комплексной проверки. Совет директоров же зачастую этого не предвидел, поскольку исходил из того, что непрерывность операционной деятельности означает непрерывность договорных отношений. Именно в этот момент исключение, касающееся новации договора, перестает быть теоретическим и начинает обходиться в деньги.

Контрагент, заметивший этот пробел, сразу же осознает и степень своего влияния. Он не спешит ничего подписывать, пока не определится, чего хочет получить взамен.

Исключения при новации трансграничных договоров и сложность, связанная с наличием нескольких юрисдикций

Обеспечение соблюдения исключения в отношении новации договора, которое ограничивается территорией одной страны, и без того является сложной задачей. А если добавить к этому операционную деятельность в нескольких странах, задача становится ещё сложнее. Договоры регулируются разными законодательствами и подчиняются разным местным нормам, касающимся действительного согласия. Ничто из этого не является особенностью какой-то одной границы; те же правила, касающиеся исключения в отношении новации договора, применяются везде, где граница пересекает линию на карте.

Материнская компания в Германии, Франции, Швейцарии или Австрии зачастую заключала один генеральный договор на центральном уровне. Затем завод в Польше, Чехии, Венгрии или Румынии работал в рамках этой структуры в качестве пункта поставки. Когда завод выделяется в отдельное предприятие, он часто обнаруживает, что никогда не заключал договор от своего имени. Отношения с контрагентами и условия ценообразования относились к материнской компании, а не к заводу.

Ситуацию еще больше осложняет отсутствие собственной кредитной истории. Предприятие, которое полагалось на гарантию материнской компании, не может предъявить собственной кредитной истории после прекращения действия этой гарантии. Просьба к контрагенту о новации договора зачастую означает просьбу принять на себя иной кредитный риск в рамках одного и того же разговора. Это коммерческое решение, и для его принятия требуется лицо, уполномоченное принимать коммерческие обязательства. Именно это делает исключение, касающееся новации договора, предметом переговоров, а не простой формальностью при подаче документов.

Ранние признаки неустраненных ограничений на переуступку договора

Как только появляется несколько закономерностей одновременно, доска, как правило, уже находится внутри этой задачи, а не приближается к ней.

Поставщики приостанавливают поставки до тех пор, пока компания не начнет соблюдать новые условия оплаты.
Контрагент перестает взаимодействовать с обычной группой по работе с клиентами и просит связать его с кем-нибудь, кто может изменить коммерческие условия.
Юридическая переписка накапливается быстрее, чем команда успевает на неё отвечать, поскольку сразу поступила целая волна практически идентичных запросов о новации, и пока никто не взял на себя ответственность за их закрытие.
Программные лицензии начинают выдавать предупреждения об истечении срока действия, поскольку соглашение было заключено на уровне группы, а не на имя местного подразделения.

Ничто из этого не свидетельствует о недобросовестности какой-либо из сторон. Контрагент просто защищает свои коммерческие позиции, которые ему уже гарантированы договором. Собственная команда продавца, как правило, располагает ресурсами для ведения бизнеса, а не для ведения переговоров по сотням случаев новации в условиях дефицита времени. Своевременное выявление исключения из новации договора позволяет сохранить ситуацию в рамках плана, а не допустить кризиса. Каждый из этих признаков указывает на одно и то же: исключение из новации договора, ответственность за которое пока ни на кого не возложена.

Ключевые элементы успешной программы выделения обязательств в рамках новации договора

Эффективная программа выделения объектов для новации договоров начинается с предварительной оценки, а не с юридических писем. Каждые коммерческие отношения нуждаются в иерархии: в первую очередь — соглашения с единственным поставщиком и соглашения, критически важные с точки зрения безопасности; во-вторую очередь — стратегические, но заменяемые соглашения; в последнюю очередь — соглашения на поставку товаров и косвенные соглашения. Именно эта иерархия определяет, на чем руководитель сосредоточит свои усилия в первые недели.

Самостоятельная компания должна как можно раньше подтвердить свою кредитоспособность. Если ранее предприятие полагалось на гарантию материнской компании, теперь ему необходимо сначала получить собственный кредит, банковскую гарантию или аккредитив. Придя на переговоры с готовым ответом, можно полностью изменить их тон.

Сами переговоры носят коммерческий, а не административный характер. Юридическая экспертиза подтверждает, что допускает договор. Она редко убеждает контрагента самостоятельно сохранить цены или продлить сроки. Для этого требуется участие конкретного руководителя, обладающего реальными полномочиями, который должен присутствовать лично, если этого требуют сложившиеся отношения.

Сроки имеют не меньшее значение, чем последовательность действий. Заключение соглашений о новации до истечения срока действия соглашения о переходе позволяет сохранить статус этой программы как плановой инициативы по новации договоров, а не как спешных действий в последнюю минуту. Именно такая последовательность действий отличает настоящую программу от списка юридических писем, оставшихся без ответа.

Временное руководство при осуществлении операций по выделению активов в рамках новации договора

Эти переговоры могут вести юридический отдел и отдел закупок, и зачастую они именно этим и занимаются. Позиция временного генерального директора ясна: временный руководитель работает вместе с юридическим отделом, отделом закупок и отделом групповых продаж над программой выделения контрактов в рамках новации, а не в обход этих подразделений.

Изменение объёма работы обусловливает необходимость дополнительных ресурсов. Сотни соглашений, поступающих в течение одного фиксированного периода, отличаются от той горстки, с которой коммерческая команда справляется в обычный год. Для этого периода нужен специалист, который будет руководить программой и поддерживать наиболее важные отношения. В тех случаях, когда контрагент переходит от юридических формулировок к коммерческим условиям, этот специалист должен иметь полномочия вести переговоры на месте, в тесном сотрудничестве с отделом групповых продаж.

Временный партнер CE заранее определяет рамки полномочий. Он устанавливает, какие соглашения имеют наибольшее значение, какими полномочиями располагает руководитель в ходе каждого переговора и когда задание завершается. Руководитель несет ответственность за ход переговоров. Партнер отвечает за управление этим процессом, а также за передачу полномочий, как только самостоятельная организация сможет самостоятельно управлять отношениями с поставщиками.

Такие переговоры часто предполагают встречу за столом переговоров с коммерческим директором поставщика из другой страны. Производственные мощности и географическое положение, как правило, тесно связаны между собой. Партнеры CE Interim используют международную сеть Valtus Alliance, чтобы обеспечить эти возможности там, где фактически находятся контрагенты, а не только там, где был подписан мандат. Именно так выглядит хорошо организованный мандат на выделение части обязательств в рамках новации договора.

Если обещание дано, оно выполняется в точном соответствии с условиями. Проверенный кандидат, соответствующий требованиям задания, готов приступить к работе в течение 72 часов после утверждения технического задания.

Факты и прецеденты: уроки, извлеченные из опыта выделения сложных активов

Различие между продажей акций и передачей активов не носит теоретический характер. Компания PwC выступала консультантом при приобретении компанией Tata Autocomp бизнеса IAC Sweden, которое было структурировано как передача активов. По словам самой компании, речь шла о "передаче активов, в рамках которой необходимо было заново согласовать все договоры"."

Консультационная работа охватывала финансовую экспертизу, техническую оценку и переговоры по аренде в отношении трёх заводов. Главная цель на протяжении всего процесса заключалась в том, чтобы обеспечить непрерывность производства и поставок для таких крупных клиентов, как Volvo и Scania. Речь идёт о реальной новации договора в полном масштабе, а не о теоретических размышлениях. Важно отметить, что суть заключается не в масштабе задачи. Даже при хорошо продуманной сделке, с участием опытных юристов с обеих сторон, все соглашения пришлось перезаключать заново, а не просто переоформить. Именно структура сделки определила этот результат, а не добрые отношения между сторонами. Случай с IAC Sweden показывает, как выглядит выделение обязательств в рамках новации договора, когда никто не может этого избежать.

Правовые рамки и исследование в области закупок, посвящённое новации договора

Случай с IAC Sweden — не единичный. Это независимо подтверждается как законодательством, так и исследованиями в области управления, а также данными о затратах.

В соответствии с Гражданский кодекс Германии, в соответствии со статьями 414 и 415, обязательство переходит к новому лицу только с согласия кредитора. В отсутствие такого согласия требуется явное согласие контрагента.

Форум Гарвардской юридической школы по корпоративному управлению приходит к тому же выводу заключение с другой точки зрения. Исследователи этой организации называют права на получение согласия контрагента одной из основных причин возникновения конфликтов после заключения сделки.

Компания «McKinsey & Company» исследование указывает на то же самое с точки зрения создания стоимости. В нем разграничение закупок отнесено к числу наиболее важных факторов, способствующих созданию стоимости при выделении бизнеса.

Boston Consulting Group puts цифра, характеризующая издержки бездействия. Потеря объема закупок со стороны материнской компании, как правило, приводит к росту затрат на прямые материалы на три–восемь процентов. Для сдерживания именно таких издержек существует программа переуступки контрактов.

Пример из практики: заключение 140 контрактов с поставщиками в рамках выделения производственного подразделения в Польше

Поручение о выделении подразделений и предыстория

Немецкий производитель промышленного оборудования продал своё подразделение по производству гидравлических цилиндров частному инвестору среднего уровня за 52 млн евро. С самого начала речь шла о выделении подразделения с новацией договора, а не о каком-то второстепенном аспекте сделки. Главный завод расположен в Силезии (Польша). У него не было прямых договоров с 80 % основных поставщиков. Эти отношения регулировались генеральными соглашениями немецкой материнской компании, а не от имени самой польской компании.

В течение двадцати дней после завершения работ немецкие и итальянские поставщики стали и комплектующих приостановили поставки. Они потребовали повышения цен на 14 % и 100-процентную предоплату наличными в качестве условия возобновления поставок. Региональные польские коммунальные предприятия пошли ещё дальше. Они пригрозили отключить подачу газа, если компания не внесет денежный залог в размере 450 000 евро. Этот залог должен был заменить гарантию материнской компании, срок действия которой только что истек.

Временное вмешательство главного операционного директора и поэтапная реализация

Временный руководитель отдела закупок приступил к исполнению своих обязанностей в течение 72 часов. Работа проходила в четыре этапа.

Во-первых, оперативная оценка условий контракта: польский банк в течение семи дней согласовал линию кредитования в размере 2,5 млн евро для предоставления гарантий поставщикам. Это позволило компании получить убедительный ответ ещё до того, как контрагенты успели задать соответствующий вопрос.

Во-вторых, прямые переговоры: руководитель посетил головные офисы поставщиков в Мюнхене, Милане и Катовице, чтобы лично согласовать отдельные условия.

В-третьих, логистика: команда заключила региональные транспортные контракты в соответствии с Гражданским кодексом Польши на выгодных условиях.

В-четвертых, управление: исполнительная власть создала автономную службу закупок и внедрила процесс управления основными данными поставщиков. Это позволило организации функционировать самостоятельно после завершения программы.

Измеримые результаты и сокращение затрат

В течение девяноста дней компания осуществила новацию всех 140 ключевых контрактов с поставщиками. На протяжении всего переходного периода на заводе не было зафиксировано ни одного случая внеплановой остановки производства. Благодаря принятым мерам удалось избежать незапланированного роста затрат на закупки, оцениваемого в 1,8 млн евро. Это позволило сохранить операционную маржу EBITDA компании на уровне 8,4 % в период, когда и то, и другое действительно находились под угрозой. Программа завершилась как успешный отдельный проект по переоформлению контрактов, а не просто как спасение системы закупок.

Часто задаваемые вопросы об исключениях при новации договора

Переходят ли контракты автоматически при продаже предприятия?

Это полностью зависит от структуры сделки. При продаже акций субъект договора остается прежним. Договоры, как правило, продолжают действовать, если только положение о смене контроля не предоставляет контрагенту право принять соответствующие меры. При передаче активов бизнес продолжает вести другое юридическое лицо. В таком случае для перехода прав и обязательств, как правило, требуется согласие контрагента, которое оформляется посредством уступки или новации. Предположение об автоматической передаче прав и обязательств при сделке с активами является одной из самых дорогостоящих ошибок, которую может допустить совет директоров. В этом и заключается суть каждого решения о выделении отдельных положений при новации договора.

В чём заключается разница между уступкой договора и новацией?

Переуступка передает выгоду по договору, например право на получение товаров. Сама по себе она не может передавать текущие обязательства, такие как оплата счетов. Контрагент должен дать на это отдельное согласие. Новация — это другое дело, и именно она лежит в основе большинства работ по исключению положений о новации из договоров. Это трехстороннее соглашение между продавцом, покупателем и контрагентом. Оно одновременно передает как права, так и обязательства и освобождает продавца от дальнейшей ответственности. В тех случаях, когда контрагенту по-прежнему нужен надежный партнер, способный не только выполнять заказы, но и своевременно оплачивать их, для заключения сделки обычно требуется именно новация, а не уступка прав.

Контрагент не обязан соглашаться на новацию на прежних условиях. Некоторые воспользуются моментом, чтобы пересмотреть цену, условия оплаты или объемы. Реалистичный подход начинается ещё до начала таких переговоров. Заранее определите, какие соглашения имеют наибольшее значение. Держите наготове запасной вариант, например краткосрочный договор на поставку или соглашение о предоставлении переходных услуг, чтобы перекрыть пробел. Затем направьте на встречу с контрагентом конкретного руководителя, который сможет вести переговоры, а не просто передавать позиции туда и обратно.

Кто должен возглавить программу выделения активов в рамках новации договора?

Юридические и закупочные подразделения вполне способны эффективно справляться с этой задачей и зачастую так и поступают. Необходимость в дополнительных ресурсах сводится к объёму работы и полномочиям. Для заключения сотен соглашений в рамках одного фиксированного срока требуется назначенный руководитель. Именно этот человек ведет переговоры по коммерческим условиям совместно с отделом групповых продаж, а не юридическая команда, занимающаяся исключительно получением согласий. Ответственность за выполнение мандата по выделению положений о новации договора — вот что на самом деле меняет результат.

Может ли новация договора произойти после завершения сделки, или она должна быть осуществлена в первый день?

Это возможно, и на практике этот процесс обычно продолжается еще долго после завершения проекта. Соглашение о переходных услугах часто служит «мостом», пока команда работает с контрагентами в порядке приоритетности. Главное — завершить работу до того, как этот «мост» перестанет действовать. Рассматривайте новацию как рабочий процесс, выполняемый после завершения сделки, с собственным сроком выполнения. Это позволит сохранить контроль над процессом, а не превратить его в суматоху в последние недели действия соглашения о переходных услугах.

На самом деле решение совета директоров заключается не в том, имеют ли контракты значение после выделения бизнеса. Речь идет о том, возглавляет ли программа выделения бизнеса с переуступкой контрактов один ответственный руководитель. Если оставить этот вопрос без внимания, он будет накапливаться в виде неотвеченной корреспонденции до тех пор, пока поставщик не заставит заняться этим вопросом.

После заключения договоров возникает следующий вопрос: кто может действовать от имени новой организации. Тщательный анализ границ полномочий позволяет выявить такие зависимости ещё до того, как кто-либо приступит к определению условий соглашения о переходе. Вопросы, связанные с затратами, часто возникают одновременно с пересмотром условий договоров.

Рекомендуемые материалы:

Беседа с Временный партнер CE поможет определить, каким соглашениям следует уделить внимание в первую очередь. Кроме того, это поможет определить, какой именно мандат необходим для принятия соответствующих мер.