Los contratos que no forman parte del negocio

En resumen

Es poco habitual que una venta incluya todos los contratos. Este es el problema de la excepción relativa a la novación contractual. Una restricción de cesión o una cláusula de cambio de control pueden obligar a la contraparte a dar su consentimiento previamente. Es la estructura de la operación la que determina si se necesita ese consentimiento, no quién sea ahora el propietario de las acciones. Cuando un contrato requiera consentimiento o novación, un ejecutivo debe hacerse cargo de ese asunto. Si se deja todo en manos de la correspondencia jurídica, se convierte en un problema del vendedor meses después de la formalización de la operación.

Venta de acciones frente a transferencia de activos: repercusiones en la novación contractual y las escisiones

La venta de acciones y la transferencia de activos plantean dos problemas contractuales distintos. Para decidir si procede una novación contractual con excepción, hay que empezar por determinar cuál de los dos se aplica.

En una venta de acciones, la entidad contratante sigue siendo la misma. Por lo general, sus acuerdos siguen vigentes. Una cláusula de cambio de control puede seguir otorgando a la contraparte el derecho a actuar.

En una transferencia de activos, otra entidad se hace cargo del negocio. En ocasiones, los derechos pueden transferirse mediante cesión. Las obligaciones en curso, como el pago de facturas, no suelen poder transferirse sin el consentimiento de la contraparte. Cuando es necesario transferir tanto los derechos como las obligaciones, la operación requiere, en su lugar, una novación. La novación es un acuerdo tripartito entre el vendedor, el comprador y la contraparte.

Los consejos de administración que tratan estas dos estructuras como un único problema pierden semanas tratando de determinar qué contratos requieren siquiera atención. Definir primero la estructura convierte una cuestión jurídica en un programa de separación de contratos mediante novación contractual que resulta manejable. Esa es la disciplina que subyace a toda separación de contratos mediante novación contractual, sea cual sea el sector o el país.

Factores desencadenantes y riesgos: identificación de problemas relacionados con la novación contractual tras la finalización del contrato

Se completa la operación y la nueva entidad comienza a operar. A las pocas semanas, un proveedor o un distribuidor de software envía una notificación. En ella se indica claramente que no existe ningún contrato con la empresa tal y como está constituida actualmente.

Los asesores jurídicos solían prever esta situación durante el proceso de diligencia debida. El consejo de administración, en cambio, a menudo no lo hacía, ya que daba por sentado que la continuidad operativa implicaba la continuidad contractual. Este es el momento en el que una cláusula de exclusión de la novación contractual deja de ser teórica y empieza a suponer un coste económico.

Una contraparte que detecta esa diferencia también se da cuenta de su margen de maniobra. No tiene prisa por firmar nada hasta que decida qué quiere a cambio.

Excepciones en la novación de contratos transfronterizos y complejidad multijurisdiccional

Una excepción a la novación contractual que se limite a un solo país ya supone un reto. Si a ello se le suman operaciones en varios países, la tarea se complica aún más. Los contratos se rigen por diferentes legislaciones y normas locales en materia de consentimiento válido. Nada de esto es exclusivo de una frontera concreta; la misma disciplina en materia de excepciones a la novación contractual se aplica en todos los casos en que el perímetro cruza una línea en un mapa.

A menudo, una empresa matriz en Alemania, Francia, Suiza o Austria negociaba un contrato marco a nivel central. Una planta en Polonia, Chequia, Hungría o Rumanía operaba entonces bajo ese marco como punto de entrega. Cuando la planta se escinde, suele descubrir que nunca fue titular del contrato a su propio nombre. La relación con la contraparte y la fijación de precios correspondían a la empresa matriz, no a la planta.

La solvencia local complica aún más las cosas. Una planta que dependía de la garantía de la empresa matriz carece de historial crediticio independiente una vez que dicha garantía finaliza. Pedir a una contraparte que novele el contrato suele implicar pedirle que acepte un riesgo crediticio diferente en la misma conversación. Se trata de una decisión comercial, y requiere de alguien con autoridad para asumir compromisos comerciales. Esto es lo que hace que la exclusión de la novación contractual sea una negociación, y no un mero trámite administrativo.

Señales de alerta tempranas de restricciones no resueltas en la cesión de contratos

Normalmente, cuando aparecen varios patrones a la vez, la junta ya se encuentra inmersa en este problema, y no se limita a abordarlo.

• Los proveedores retienen las entregas hasta que la empresa cumpla con las nuevas condiciones de pago.
• Una contraparte deja de tratar con el equipo de cuentas habitual y solicita hablar con alguien que pueda modificar las condiciones comerciales.
• La correspondencia jurídica se acumula más rápido de lo que el equipo puede responderla, ya que ha llegado de golpe una avalancha de solicitudes de novación prácticamente idénticas y todavía nadie se ha hecho cargo de tramitarlas.
• Las licencias de software empiezan a mostrar avisos de caducidad porque el contrato se formalizó a nivel de grupo, nunca a nombre de la entidad local.

Nada de esto refleja mala fe por ninguna de las partes. Una contraparte simplemente está protegiendo una posición comercial que el contrato ya le otorga. El propio equipo del vendedor suele disponer de los recursos necesarios para gestionar el negocio, pero no para negociar cientos de novaciones contra reloj. Detectar a tiempo una excepción en la novación contractual permite que siga siendo un proyecto y no una crisis. Cada una de estas señales apunta a lo mismo: una excepción en la novación contractual de la que nadie se hace responsable todavía.

Elementos clave de un programa eficaz de separación de contratos mediante novación

Un programa fiable de exclusión de novación contractual comienza con una clasificación inicial, no con cartas legales. Toda relación comercial necesita una clasificación por niveles: en primer lugar, los acuerdos con un único proveedor y los que son críticos para la seguridad; en segundo lugar, los acuerdos estratégicos pero sustituibles; y, por último, los acuerdos de productos básicos y los indirectos. Esa clasificación por niveles determina en qué dedicará el ejecutivo sus primeras semanas.

La entidad independiente debe demostrar su solvencia desde el principio. Cuando una planta se ha amparado en una garantía de la empresa matriz, primero necesita disponer de su propia línea de crédito, garantía bancaria o carta de crédito. Acudir a esa reunión con una respuesta ya preparada cambia por completo el tono de la misma.

La negociación en sí misma es de carácter comercial, no administrativo. La revisión jurídica confirma lo que permite un contrato. Rara vez logra por sí sola convencer a la otra parte para que mantenga los precios o amplíe los plazos. Para ello se necesita a un directivo concreto con autoridad real, que acuda en persona cuando la relación lo justifique.

El momento es tan importante como la secuencia. La novación de los acuerdos antes de que expire el acuerdo de transición garantiza que esto siga siendo un programa de novación contractual bien planificado, y no una carrera de última hora. Una secuencia como esta es lo que distingue un programa real de una pila de cartas legales sin respuesta.

Liderazgo provisional en la ejecución de operaciones de separación de contratos mediante novación

Los equipos jurídicos y de compras pueden llevar a cabo esta negociación, y a menudo lo hacen. La postura de CE Interim es clara. Un ejecutivo interino trabaja codo con codo con los equipos jurídicos, de compras y de ventas del grupo en un programa de novación contractual y separación de activos, no al margen de ellos.

El volumen justifica la necesidad de capacidad adicional. Los cientos de acuerdos que llegan en un plazo determinado difieren del puñado que gestiona un equipo comercial en un año normal. Se necesita a alguien que se dedique exclusivamente a esa tarea durante ese periodo: gestionar el programa y mantener las relaciones que más importan. Cuando una contraparte pasa de la redacción jurídica a los términos comerciales, esa persona debe tener la autoridad necesaria para negociar sobre la marcha, junto con el equipo de ventas del grupo.

Un socio interino de CE define ese mandato desde el principio. Establece qué acuerdos son los más importantes, qué autoridad tiene el ejecutivo en cada conversación y cuándo finaliza el encargo. El ejecutivo se encarga de la negociación. El socio se encarga de la gestión de la misma y del traspaso de responsabilidades una vez que la entidad independiente pueda gestionar por sí misma sus relaciones con los proveedores.

Estas conversaciones suelen implicar sentarse frente al director comercial de un proveedor en otro país. La capacidad y la geografía suelen ir de la mano. Los socios de CE Interim recurren a la red internacional de Valtus Alliance para llevar esa capacidad hasta donde se encuentran realmente las contrapartes, y no solo hasta el lugar donde se firmó el mandato. Así es como se gestiona un mandato de novación contractual bien ejecutado.

Cuando la promesa se cumple, se cumple al pie de la letra. Un ejecutivo con experiencia demostrada y que se ajusta al perfil del encargo está listo para incorporarse en un plazo de 72 horas tras la finalización del informe del encargo.

Pruebas y precedentes: lecciones extraídas de la escisión de activos complejos

La distinción entre una venta de acciones y una transferencia de activos no es meramente teórica. PwC asesoró a Tata Autocomp en la adquisición de las operaciones de IAC Sweden, estructurada como una transferencia de activos. Según las propias palabras de la firma, se trató de "una transferencia de activos en la que fue necesario renegociar todos los acuerdos"."

El trabajo de asesoramiento abarcó la diligencia debida financiera, la evaluación técnica y las negociaciones de los contratos de arrendamiento de tres plantas. El objetivo en todo momento: mantener la producción y las entregas en marcha para clientes importantes como Volvo y Scania. Se trata de una novación contractual a gran escala, no de una preocupación teórica. El detalle que hay que tener en cuenta no es la envergadura de la tarea. Incluso un acuerdo bien asesorado, con abogados experimentados en ambas partes, requirió que se reformularan todos los acuerdos, no que simplemente se reasignaran. Fue la estructura de la operación la que determinó ese resultado, no la buena voluntad entre las partes. El caso de IAC Sweden muestra cómo es una escisión mediante novación contractual cuando nadie puede eludirla.

Marcos jurídicos e investigación sobre contratación pública en materia de novación contractual

El caso de IAC Suecia no es un caso aislado. Tanto la legislación como los estudios sobre gobernanza y los datos sobre costes lo confirman de forma independiente.

En virtud de la Código Civil alemán, en los artículos 414 y 415, una obligación solo se transmite a un nuevo deudor con el consentimiento del acreedor. En ausencia de dicho consentimiento, se requiere, en su lugar, el consentimiento explícito de la contraparte.

El Foro sobre Gobierno Corporativo de la Facultad de Derecho de Harvard llega a la misma conclusión conclusión desde otra perspectiva. Sus investigadores señalan los derechos de consentimiento de la contraparte como una de las principales causas de fricción tras el cierre de una operación.

De McKinsey & Company investigación apunta en la misma dirección en cuanto al valor. Considera que la separación de las actividades de aprovisionamiento es uno de los factores clave para la generación de valor en una escisión.

Boston Consulting Group pone una cifra que refleja el coste de no hacer nada. La pérdida del volumen de compras de la empresa matriz suele provocar un aumento de los costes directos de material de entre el tres y el ocho por ciento. Existe un programa de novación de contratos diseñado específicamente para contener precisamente esta exposición a los costes.

Caso práctico: Formalización de 140 contratos con proveedores en la escisión de una empresa manufacturera polaca

El mandato de separación y sus antecedentes

Un fabricante alemán de equipos industriales vendió su división de cilindros hidráulicos a un inversor de capital privado del segmento medio por 52 millones de euros. Se trató de una escisión mediante novación contractual desde el principio, no de un simple apéndice del acuerdo. La planta principal se encuentra en Silesia, Polonia. No tenía ningún contrato directo con el ochenta por ciento de sus principales proveedores. Esas relaciones se regían por los acuerdos marco de la matriz alemana, y no a nombre de la propia entidad polaca.

Dificultades operativas y problemas relacionados con el consentimiento de los proveedores

A los veinte días de la finalización de las obras, los proveedores alemanes e italianos de acero y componentes suspendieron los envíos. Exigieron un aumento del precio del 14 % y el pago por adelantado del 100 % en efectivo antes de reanudar los envíos. Las empresas de servicios públicos regionales polacas fueron aún más lejos. Amenazaron con cortar el suministro a menos que la entidad pagara 450 000 euros en efectivo como garantía. Esa garantía debía sustituir a la garantía de la empresa matriz, que acababa de expirar.

Intervención del director de compras interino y ejecución por fases

Un director de compras interino asumió el cargo en un plazo de 72 horas. El trabajo se desarrolló en cuatro fases.

En primer lugar, la selección de contratos: un banco polaco acordó una línea de garantía para proveedores de 2,5 millones de euros en un plazo de siete días. Esto proporcionó a la entidad una respuesta fiable antes incluso de que las contrapartes plantearan la pregunta.

En segundo lugar, la negociación directa: el directivo se desplazó a las sedes de los proveedores en Múnich, Milán y Katowice para acordar las condiciones de forma individual y en persona.

En tercer lugar, la logística: el equipo consiguió contratos de transporte regional, regulados por el Código Civil polaco, a tarifas competitivas.

En cuarto lugar, la gobernanza: el ejecutivo creó una función de contratación independiente y un proceso de gestión de datos maestros de proveedores. Esto permitió que la entidad funcionara de forma autónoma una vez finalizado el programa.

Resultados cuantificables y ahorro de costes

En un plazo de noventa días, la entidad había renovado los 140 contratos con proveedores clave. La planta no registró ningún tiempo de inactividad no planificado durante la transición. La intervención evitó un aumento no presupuestado de los costes de aprovisionamiento estimado en 1,8 millones de euros. Permitió mantener el margen operativo EBITDA de la empresa, del 8,4 %, durante un periodo en el que ambos estaban realmente en peligro. El programa concluyó como un éxito en la novación de contratos, y no simplemente como un rescate del aprovisionamiento.

Preguntas frecuentes sobre las excepciones en la novación de contratos

¿Se transfieren automáticamente los contratos cuando se vende una empresa?

Depende totalmente de la estructura de la operación. En una venta de acciones, la entidad contratante sigue siendo la misma. Los acuerdos suelen mantenerse vigentes, a menos que una cláusula de cambio de control otorgue a la contraparte el derecho a actuar. En una transferencia de activos, es otra entidad la que se hace cargo del negocio. En ese caso, la transferencia de los derechos y obligaciones suele requerir el consentimiento de la contraparte, ya sea mediante cesión o novación. Dar por sentado que la transferencia es automática en una operación de activos es uno de los errores más costosos que puede cometer un consejo de administración. Esa es la esencia de toda decisión sobre la exclusión de la novación contractual.

¿Cuál es la diferencia entre la cesión de contrato y la novación?

La cesión transfiere el beneficio de un contrato, como el derecho a recibir mercancías. Por sí sola, no puede transferir obligaciones en curso, como el pago de facturas. La contraparte debe dar su consentimiento por separado. La novación es diferente y constituye el núcleo de la mayor parte del trabajo de exclusión de la novación contractual. Se trata de un acuerdo tripartito entre el vendedor, el comprador y la contraparte. Transfiere tanto los derechos como las obligaciones de forma conjunta y exime al vendedor de cualquier responsabilidad posterior. Cuando una contraparte sigue necesitando a alguien solvente tanto para el pago como para los pedidos, lo que suele requerir el acuerdo es una novación, y no una cesión.

¿Qué ocurre si una contraparte se niega a dar su consentimiento para la novación?

Una contraparte no tiene por qué aceptar la novación en los términos anteriores. Algunas aprovecharán el momento para renegociar el precio, las condiciones de pago o el volumen. La respuesta realista comienza antes de esa conversación. Hay que saber de antemano qué acuerdos son los más importantes. Ten preparada una solución alternativa, como un suministro a corto plazo o un acuerdo de servicios transitorios para cubrir el vacío. A continuación, designa a un responsable concreto que se reúna con la contraparte y que sea capaz de negociar de verdad, no solo de transmitir posiciones de un lado a otro.

¿Quién debería dirigir un programa de separación de contratos mediante novación?

Los equipos jurídicos y de compras pueden gestionar esto bien, y a menudo lo hacen. La necesidad de contar con capacidad adicional se reduce a una cuestión de volumen y mandato. Cientos de acuerdos dentro de un plazo determinado requieren un responsable designado. Esa persona negocia las condiciones comerciales junto con el departamento de ventas del grupo, y no un equipo jurídico que se limite a tramitar los consentimientos. Asumir la responsabilidad de un mandato específico para la novación de contratos es lo que realmente marca la diferencia en el resultado.

¿Puede producirse la novación contractual después de la formalización, o debe completarse el primer día?

Sí, y en la práctica suele prolongarse bastante más allá de la finalización. Un acuerdo de servicios de transición suele servir de puente mientras el equipo trabaja con las contrapartes por orden de prioridad. Lo importante es terminar antes de que ese puente se agote. Considera la novación como una línea de trabajo posterior a la finalización con su propio plazo. Así se mantiene como un programa gestionado, en lugar de convertirse en una carrera de última hora durante las últimas semanas del acuerdo de transición.

Conocimientos relacionados y siguiente paso

La verdadera decisión del consejo de administración no es si los contratos siguen siendo relevantes tras una escisión. Se trata de si hay un único ejecutivo responsable que dirija el programa de escisión mediante novación contractual. Si se deja sin supervisar, el asunto se acumula en forma de correspondencia sin respuesta hasta que un proveedor obliga a abordar la cuestión.

Una vez firmados los contratos, la siguiente cuestión es quién puede actuar en nombre de la nueva entidad. Una buena revisión del perímetro permite detectar estas dependencias antes de que nadie defina el alcance del acuerdo de transición. Las cuestiones relacionadas con los costes suelen surgir junto con la renegociación de los contratos.

Lecturas relacionadas:

• Crisis y reestructuración
• Turnaround operativo
• Integración posterior a la fusión

Una conversación con un Socio interino de CE puede ayudar a identificar qué acuerdos requieren atención prioritaria. También puede ayudar a decidir qué mandato necesita realmente la respuesta.