Les contrats qui ne font pas partie de l'activité

En bref

Une cession s'accompagne rarement de tous les contrats. C'est là tout le problème de l'exception relative à la novation contractuelle. Une restriction de cession ou une clause de changement de contrôle peut obliger une contrepartie à donner son accord au préalable. C'est la structure de l'opération qui détermine si ce consentement est nécessaire, et non l'identité du nouveau propriétaire des actions. Lorsqu'un contrat nécessite un consentement ou une novation, un dirigeant doit être chargé de gérer ce dossier. Si l'on s'en remet uniquement à la correspondance juridique, cela devient le problème du vendeur plusieurs mois après la conclusion de l'opération.

Cession d'actions ou transfert d'actifs : incidence sur la novation contractuelle et les scissions

La cession d'actions et le transfert d'actifs soulèvent deux problèmes contractuels distincts. Pour déterminer s'il y a lieu d'exclure un contrat du champ d'application de la novation, il faut commencer par identifier lequel de ces deux cas s'applique.

Lors d'une cession d'actions, l'entité contractante reste la même. Ses contrats restent généralement en vigueur. Une clause de changement de contrôle peut toutefois conférer à la contrepartie un droit d'intervention.

Dans le cadre d'un transfert d'actifs, c'est une autre entité qui reprend l'activité. Les droits peuvent parfois être transférés par cession. Les obligations en cours, telles que le paiement des factures, ne peuvent généralement pas être transférées sans le consentement de la contrepartie. Lorsque les droits et les obligations doivent être transférés, l'opération nécessite plutôt une novation. La novation est un accord tripartite entre le vendeur, l'acheteur et la contrepartie.

Les conseils d'administration qui considèrent ces deux aspects comme un seul et même problème perdent des semaines à déterminer quels contrats doivent faire l'objet d'une attention particulière. Le fait de définir d'abord la structure permet de transformer une question juridique en un programme de novation contractuelle gérable. C'est là la rigueur qui sous-tend toute opération de novation contractuelle, quel que soit le secteur ou le pays.

Facteurs déclencheurs et risques : identification des problèmes liés à la novation contractuelle après la conclusion du contrat

La transaction est finalisée et la nouvelle entité commence ses activités. Quelques semaines plus tard, un fournisseur ou un éditeur de logiciels envoie un avis. Celui-ci indique clairement qu'aucun contrat n'existe avec l'entreprise telle qu'elle se présente désormais.

Les conseillers juridiques anticipaient généralement cette situation lors de la vérification préalable. Ce n'était souvent pas le cas du conseil d'administration, car celui-ci partait du principe que la continuité opérationnelle impliquait la continuité contractuelle. C'est à ce moment-là qu'une clause d'exclusion relative à la novation contractuelle cesse d'être théorique et commence à coûter de l'argent.

Une contrepartie qui repère cette lacune prend également conscience de son pouvoir de négociation. Elle n'est pas pressée de signer quoi que ce soit avant d'avoir décidé ce qu'elle souhaite obtenir en échange.

Exceptions relatives à la novation des contrats transfrontaliers et complexité liée à la multiplicité des juridictions

Une clause d'exclusion relative à la novation contractuelle qui se limite à un seul pays est déjà complexe. Si l'on ajoute à cela des activités s'étendant sur plusieurs pays, la tâche se complique encore davantage. Les contrats sont soumis à des lois applicables différentes et à des règles locales différentes en matière de consentement valable. Rien de tout cela n'est propre à une frontière en particulier ; les mêmes règles relatives à la clause d'exclusion en matière de novation contractuelle s'appliquent partout où le périmètre franchit une ligne sur une carte.

En Allemagne, en France, en Suisse ou en Autriche, il était fréquent qu’une société mère négocie un contrat-cadre au niveau central. Une usine située en Pologne, en Tchéquie, en Hongrie ou en Roumanie opérait alors sous cette structure en tant que point de livraison. Lorsque l’usine se sépare, elle constate souvent qu’elle n’a jamais été titulaire du contrat en son nom propre. La relation avec la contrepartie et la tarification relevaient de la société mère, et non de l’usine.

La solvabilité locale complique encore davantage la situation. Une usine qui dépendait d’une garantie de la société mère ne dispose d’aucun historique de crédit indépendant à présenter une fois cette garantie levée. Demander à une contrepartie de procéder à une novation du contrat revient souvent à lui demander, au cours de la même discussion, d’accepter un risque de crédit différent. Il s’agit là d’une décision commerciale, qui nécessite l’intervention d’une personne habilitée à prendre des engagements commerciaux. C’est ce qui fait de la novation contractuelle un objet de négociation, et non une simple formalité administrative.

Signes avant-coureurs de restrictions non résolues en matière de cession de contrat

En général, dès que plusieurs motifs apparaissent simultanément, on se retrouve déjà au cœur du problème, et non plus en train de s'en approcher.

• Les fournisseurs suspendent leurs livraisons jusqu'à ce que l'entreprise respecte les nouvelles conditions de paiement.
• Une contrepartie cesse de traiter avec l'équipe chargée de son compte et demande à s'adresser à une personne habilitée à modifier les conditions commerciales.
• La correspondance juridique s'accumule plus vite que l'équipe ne parvient à y répondre, car une vague de demandes de novation quasi identiques est arrivée d'un seul coup et personne n'est encore chargé de les traiter.
• Les licences logicielles commencent à afficher des avertissements d'expiration car le contrat a été conclu au niveau du groupe, et non au nom de l'entité locale.

Rien de tout cela ne traduit une mauvaise foi de la part de l’une ou l’autre des parties. Une contrepartie ne fait que protéger une position commerciale que le contrat lui confère déjà. L'équipe du vendeur dispose généralement des ressources nécessaires pour gérer l'activité, mais pas pour négocier des centaines de novations dans l'urgence. Repérer rapidement une clause de novation contractuelle permet de la traiter comme un projet et non comme une crise. Chacun de ces signes indique la même chose : une clause de novation contractuelle dont personne n'a encore pris la responsabilité.

Éléments clés d'un programme de novation et de détachement de contrats couronné de succès

Un programme crédible de novation contractuelle commence par un tri, et non par des courriers juridiques. Toute relation commerciale doit être classée par niveau de priorité : en premier lieu, les contrats à fournisseur unique et ceux portant sur des éléments critiques pour la sécurité ; en deuxième lieu, les contrats stratégiques mais remplaçables ; enfin, les contrats de base et les contrats indirects. C'est cette hiérarchisation qui détermine où le dirigeant consacrera ses premières semaines.

L'entité autonome doit prouver très tôt sa solvabilité. Lorsqu'une usine bénéficiait auparavant d'une garantie de la société mère, elle doit désormais disposer de sa propre ligne de crédit, d'une garantie bancaire ou d'une lettre de crédit. Se présenter à cette discussion avec une réponse toute prête en change complètement le ton.

La négociation en elle-même relève du domaine commercial, et non administratif. L'analyse juridique permet de vérifier ce qu'autorise un contrat. Elle parvient rarement à convaincre de son propre chef une contrepartie de geler ses prix ou de prolonger les délais. Pour cela, il faut faire appel à un dirigeant désigné disposant d'une réelle autorité, qui intervienne en personne lorsque la relation le justifie.

Le timing est tout aussi important que l'enchaînement des étapes. La novation des contrats avant l'expiration de l'accord de transition permet de s'assurer qu'il s'agit bien d'un programme structuré de novation contractuelle, et non d'une course effrénée de dernière minute. C'est ce type d'enchaînement qui distingue un véritable programme d'une pile de courriers juridiques restés sans réponse.

Direction par intérim dans le cadre de l'exécution d'opérations de scission avec novation de contrat

Les équipes juridiques et des achats peuvent mener ces négociations, et c'est souvent le cas. La position de CE Interim est claire : un dirigeant intérimaire travaille en collaboration avec les services juridiques, les achats et les ventes du groupe dans le cadre d'un programme de novation contractuelle et de séparation des activités, et non en marge de ceux-ci.

L'augmentation du volume justifie un renforcement des effectifs. Les centaines de contrats qui arrivent au cours d'une période donnée contrastent avec la poignée de dossiers traités par l'équipe commerciale au cours d'une année normale. Il faut quelqu’un qui se consacre exclusivement à cette période : gérer le programme et entretenir les relations qui comptent le plus. Lorsqu’une contrepartie passe d’une formulation juridique à des conditions commerciales, cette personne doit avoir l’autorité nécessaire pour négocier sur-le-champ, aux côtés de l’équipe commerciale du groupe.

Un associé par intérim de CE définit ce mandat dès le départ. Il précise quels accords sont les plus importants, quels pouvoirs le dirigeant détient dans chaque discussion, et à quel moment la mission prend fin. Le dirigeant est maître des négociations. L’associé assure la gouvernance globale du projet et gère la transition dès que l’entité autonome est en mesure de gérer elle-même ses relations avec ses fournisseurs.

Ces discussions impliquent souvent de se retrouver face à face avec le directeur commercial d’un fournisseur situé dans un autre pays. Capacité et situation géographique vont souvent de pair. Les partenaires de CE Interim s’appuient sur le réseau international de Valtus Alliance pour déployer ces capacités là où se trouvent réellement les contreparties, et pas seulement là où le mandat a été signé. C’est ainsi que se présente un mandat de novation contractuelle bien mené.

Lorsque cette promesse s'applique, elle s'applique à la lettre. Un cadre confirmé, dont le profil correspond parfaitement au mandat, est prêt à prendre ses fonctions dans les 72 heures suivant la finalisation du cahier des charges.

Éléments factuels et précédents : les enseignements tirés des scissions d'actifs complexes

La distinction entre une cession d'actions et un transfert d'actifs n'est pas purement théorique. PwC a conseillé Tata Autocomp dans le cadre de l'acquisition des activités d'IAC Sweden, opération structurée sous la forme d'un transfert d'actifs. Selon les propres termes du cabinet, il s'agissait d"" un transfert d'actifs pour lequel tous les accords devaient être renégociés »."

La mission de conseil a porté sur la due diligence financière, l’évaluation technique et les négociations de baux pour trois usines. L’objectif tout au long du processus : maintenir la production et les livraisons pour des clients majeurs tels que Volvo et Scania. Il s’agit là d’une novation contractuelle à grande échelle, et non d’une simple hypothèse théorique. Ce qu’il convient de retenir, ce n’est pas l’ampleur de la tâche. Même une opération bien encadrée, avec des conseillers expérimentés de part et d’autre, a nécessité la refonte complète de chaque accord, et non un simple transfert. C’est la structure de la transaction qui a déterminé ce résultat, et non la bonne entente entre les parties. Le cas d’IAC Sweden illustre à quoi ressemble une scission par novation contractuelle lorsque personne ne peut y échapper.

Cadres juridiques et recherches en matière de marchés publics sur la novation contractuelle

Le cas de l'IAC Suède n'est pas un cas isolé. Le droit, les études sur la gouvernance et les données relatives aux coûts le confirment tous de manière indépendante.

En vertu de la Code civil allemand, articles 414 et 415, une obligation ne peut être transférée à un tiers qu’avec l’accord du créancier. À défaut, le consentement explicite de la contrepartie est nécessaire.

Le Forum sur la gouvernance d'entreprise de la Faculté de droit de Harvard parvient à la même conclusion conclusion sous un autre angle. Ses chercheurs désignent les droits de consentement des contreparties comme l'une des principales sources de friction après la conclusion d'une transaction.

McKinsey & Company's recherche va dans le même sens en termes de valeur. Il classe la rationalisation des achats parmi les principaux moteurs de création de valeur dans le cadre d'une scission d'activité.

Boston Consulting Group met un chiffre illustrant le coût de l'inaction. La perte du volume d'achat de la société mère entraîne systématiquement une hausse des coûts directs des matières premières de 3 à 8 %. Un programme de novation contractuelle a été mis en place précisément pour limiter cette exposition aux risques liés aux coûts.

Étude de cas : conclusion de 140 contrats avec des fournisseurs dans le cadre de la scission d'une activité de fabrication en Pologne

Le mandat de scission et son contexte

Un fabricant allemand d'équipements industriels a cédé sa division de vérins hydrauliques à un investisseur privé du segment des entreprises de taille moyenne pour un montant de 52 millions d'euros. Il s'agissait dès le départ d'une novation contractuelle, et non d'un simple élément accessoire de la transaction. L'usine principale est située en Silésie, en Pologne. Elle n'avait pas de contrat direct avec 80 % de ses principaux fournisseurs. Ces relations relevaient des contrats-cadres de la société mère allemande, et non de l'entité polonaise elle-même.

Difficultés opérationnelles et problèmes liés au consentement des fournisseurs

Dans les vingt jours qui ont suivi l'achèvement des travaux, les fournisseurs allemands et italiens d'acier et de composants ont suspendu leurs livraisons. Ils ont exigé une hausse de prix de 14 % et un paiement comptant de 100 % avant de reprendre les expéditions. Les services publics régionaux polonais sont allés plus loin. Ils ont menacé de procéder à des coupures d'approvisionnement si l'entité ne versait pas une garantie en espèces de 450 000 euros. Cette garantie devait remplacer celle de la société mère, qui venait d'expirer.

Intervention provisoire du CPO et mise en œuvre par étapes

Un directeur des achats par intérim a pris ses fonctions dans les 72 heures. Le projet s'est déroulé en quatre phases.

Tout d'abord, le « triage » des contrats : une banque polonaise a mis en place, en l'espace de sept jours, une ligne de garantie fournisseur de 2,5 millions d'euros. Cela a permis à l'entité d'apporter une réponse crédible avant même que les contreparties ne posent la question.

Deuxièmement, la négociation directe : le dirigeant s'est rendu au siège des fournisseurs à Munich, Milan et Katowice afin de convenir en personne de conditions spécifiques.

Troisièmement, la logistique : l'équipe a obtenu des contrats de transport régionaux, régis par le Code civil polonais, à des tarifs compétitifs.

Quatrièmement, la gouvernance : la direction a mis en place une fonction d'approvisionnement autonome et un processus de gestion des données de référence des fournisseurs. Cela a permis à l'entité de fonctionner de manière indépendante une fois le programme clôturé.

Résultats mesurables et économies réalisées

En l’espace de quatre-vingt-dix jours, l’entité avait procédé à la novation de l’ensemble des 140 contrats avec ses fournisseurs stratégiques. L’usine n’a enregistré aucun temps d’arrêt imprévu pendant toute la durée de la transition. Cette intervention a permis d’éviter une hausse imprévue des coûts d’approvisionnement estimée à 1,8 million d’euros. Elle a permis de préserver la marge EBITDA opérationnelle de l’entreprise, qui s’élevait à 8,4 %, alors que ces deux éléments étaient réellement menacés. Le programme s’est achevé sur un succès en termes de novation contractuelle, et non pas simplement comme un sauvetage du service des achats.

Foire aux questions sur les clauses d'exclusion dans le cadre de la novation contractuelle

Les contrats sont-ils automatiquement transférés lors de la vente d'une entreprise ?

Tout dépend de la structure de l'opération. Dans le cadre d'une cession d'actions, l'entité contractante reste la même. Les contrats restent généralement en vigueur, sauf si une clause de changement de contrôle confère à la contrepartie le droit d'agir. Dans le cadre d’un transfert d’actifs, c’est une autre entité qui poursuit l’activité. Le transfert des droits et obligations nécessite alors généralement le consentement de la contrepartie, par voie de cession ou de novation. Partir du principe que le transfert est automatique dans le cadre d’une opération portant sur des actifs est l’une des erreurs les plus coûteuses qu’un conseil d’administration puisse commettre. C’est là l’essence même de toute décision de novation contractuelle avec exclusion de certains éléments.

Quelle est la différence entre la cession de contrat et la novation ?

La cession transfère le bénéfice d’un contrat, tel que le droit de recevoir des marchandises. Elle ne peut, à elle seule, transférer les obligations en cours, comme le paiement des factures. La contrepartie doit y consentir séparément. La novation est différente, et elle est au cœur de la plupart des opérations de novation contractuelle. Il s’agit d’un accord tripartite entre le vendeur, l’acheteur et la contrepartie. Elle transfère à la fois les droits et les obligations et libère le vendeur de toute responsabilité ultérieure. Lorsqu’une contrepartie a encore besoin d’un interlocuteur fiable tant pour les paiements que pour les commandes, c’est généralement la novation, et non la cession, qui est nécessaire dans le cadre de la transaction.

Que se passe-t-il si une contrepartie refuse de donner son accord à la novation ?

Une contrepartie n’est pas tenue de novater selon les anciennes conditions. Certaines profiteront de l’occasion pour renégocier le prix, les conditions de paiement ou le volume. Une réponse réaliste commence bien avant cette discussion. Identifiez à l’avance les accords qui revêtent le plus d’importance. Prévoyez une solution de repli, telle qu’un approvisionnement à court terme ou un accord de services transitoire pour faire la transition. Ensuite, désignez un responsable capable de mener les négociations, et non pas simplement de relayer les positions de part et d’autre.

Qui devrait diriger un programme de transfert de contrats ?

Les équipes juridiques et d’approvisionnement sont tout à fait capables de gérer cela efficacement, et c’est souvent le cas. La nécessité d’une capacité supplémentaire se résume à une question de volume et de mandat. La conclusion de centaines de contrats dans un délai donné nécessite la désignation d’un responsable. C’est cette personne qui négocie les conditions commerciales en collaboration avec le service commercial du groupe, et non une équipe juridique travaillant uniquement sur les autorisations. C’est la prise en charge d’un mandat spécifique de novation contractuelle qui, en réalité, change la donne.

La novation d'un contrat peut-elle intervenir après la conclusion de celui-ci, ou doit-elle avoir lieu dès le premier jour ?

C'est possible, et dans la pratique, cela se poursuit généralement bien après l'achèvement du projet. Un accord de services de transition permet souvent de faire la transition pendant que l'équipe traite les différentes parties prenantes par ordre de priorité. L'essentiel est d'avoir terminé avant que cette période de transition ne prenne fin. Considérez la novation comme un axe de travail postérieur à la finalisation, doté de son propre délai. Cela permet de maintenir le contrôle sur le programme, plutôt que de se retrouver dans la précipitation lors des dernières semaines de l'accord de transition.

Connaissances connexes et prochaine étape

La véritable décision du conseil d'administration ne porte pas sur l'importance des contrats après une scission. Elle porte sur la question de savoir si un seul dirigeant responsable dirige le programme de scission par novation contractuelle. Si on ne s'en occupe pas, les courriers restent sans réponse et s'accumulent jusqu'à ce qu'un fournisseur impose la question.

Une fois les contrats en place, la question suivante est de savoir qui peut agir au nom de la nouvelle entité. Un examen approfondi du périmètre permet de repérer ces dépendances avant même que quiconque ne définisse le champ d'application de l'accord de transition. Les questions relatives aux coûts surgissent souvent parallèlement à la renégociation des contrats.

À lire également :

• Crise et restructuration
• Redressement opérationnel
• Intégration post-fusion

Une conversation avec un Associé par intérim chez CE peut aider à déterminer quels accords doivent être traités en priorité. Cela peut également aider à définir le mandat dont l'intervention a réellement besoin.