I contratti che non fanno parte dell'attività

In breve

Raramente una vendita comporta il trasferimento di tutti i contratti ad essa collegati. Si tratta del problema della deroga alla novazione contrattuale. Una restrizione alla cessione o una clausola di cambio di controllo possono obbligare la controparte a dare preventivamente il proprio consenso. È la struttura dell’operazione a determinare se tale consenso sia necessario, non chi sia l’attuale proprietario delle azioni. Laddove un contratto richieda il consenso o la novazione, un dirigente deve assumersi la responsabilità di gestire tale programma. Se la questione viene lasciata esclusivamente alla corrispondenza legale, diventa un problema del venditore mesi dopo il completamento dell’operazione.

Vendita di quote azionarie e trasferimento di beni: impatto sulla novazione contrattuale e sulle operazioni di scorporo

La vendita di azioni e il trasferimento di beni sollevano due problematiche contrattuali distinte. Per decidere se applicare la novazione contrattuale, occorre innanzitutto individuare quale delle due si applica.

In caso di cessione di quote, l’entità contraente rimane la stessa. I suoi accordi di solito continuano ad avere validità. Una clausola di cambio di controllo può comunque conferire alla controparte il diritto di agire.

In un trasferimento di beni, è un altro soggetto a portare avanti l'attività. I diritti possono talvolta essere trasferiti mediante cessione. Gli obblighi in corso, come il pagamento delle fatture, di solito non possono essere trasferiti senza il consenso della controparte. Laddove sia necessario trasferire sia i diritti che gli obblighi, l'operazione richiede invece una novazione. La novazione è un accordo tripartito tra venditore, acquirente e controparte.

I consigli di amministrazione che considerano queste due strutture come un unico problema impiegano settimane a stabilire quali contratti richiedano effettivamente un intervento. Definire innanzitutto la struttura trasforma una questione giuridica in un programma gestibile di novazione contrattuale. Questa è la disciplina alla base di ogni operazione di novazione contrattuale, indipendentemente dal settore o dal Paese.

Fattori scatenanti e rischi: individuazione delle problematiche relative alla novazione contrattuale dopo il completamento dell’operazione

Una volta completata l'operazione, la nuova entità inizia la propria attività. Nel giro di poche settimane, un fornitore o un produttore di software invia una comunicazione in cui si afferma chiaramente che non esiste alcun contratto con l'azienda nella sua forma attuale.

I consulenti legali di solito se ne rendevano conto già durante la due diligence. Il consiglio di amministrazione, invece, spesso non se ne rendeva conto, poiché presumeva che la continuità operativa implicasse la continuità contrattuale. È in questo momento che l’esclusione relativa alla novazione contrattuale smette di essere teorica e inizia a comportare costi.

Una controparte che individua questa lacuna si rende conto anche della propria posizione di forza. Non ha alcuna fretta di firmare nulla prima di aver deciso cosa vuole in cambio.

Eccezioni alla novazione contrattuale transfrontaliera e complessità multigiurisdizionale

Una deroga alla novazione contrattuale che rimane all’interno di un unico Paese è già di per sé complessa. Se a ciò si aggiungono operazioni che coinvolgono diversi Paesi, il compito si complica ulteriormente. I contratti sono soggetti a leggi applicabili diverse e a norme locali diverse in materia di consenso valido. Nulla di tutto ciò è specifico di un singolo confine; la stessa disciplina relativa alla deroga alla novazione contrattuale si applica ovunque il perimetro attraversi una linea sulla mappa.

Spesso una società madre con sede in Germania, Francia, Svizzera o Austria negoziava un contratto quadro a livello centrale. Uno stabilimento in Polonia, Repubblica Ceca, Ungheria o Romania operava poi sotto tale contratto quadro come punto di consegna. Quando lo stabilimento si separa, spesso si rende conto di non aver mai stipulato il contratto a proprio nome. Il rapporto con la controparte e la determinazione dei prezzi erano di competenza della società madre, non dello stabilimento.

La situazione creditizia a livello locale complica ulteriormente le cose. Un impianto che faceva affidamento sulla garanzia della società madre non dispone di una storia creditizia indipendente da presentare una volta che tale garanzia cessa di avere validità. Chiedere a una controparte di novare il contratto spesso significa chiederle di accettare un rischio di credito diverso nel corso della stessa conversazione. Si tratta di una decisione commerciale, che richiede l’intervento di una persona con l’autorità necessaria per assumere impegni commerciali. È proprio questo che rende la novazione contrattuale un oggetto di negoziazione, non una semplice formalità burocratica.

Segnali premonitori di restrizioni irrisolte relative alla cessione di contratti

Di solito, quando si verificano contemporaneamente alcuni schemi ricorrenti, il problema è già presente all’interno del sistema, non si tratta di affrontarlo.

• I fornitori sospendono le consegne finché l'azienda non rispetta le nuove condizioni di pagamento.
• Una controparte smette di rivolgersi al team di account di sempre e chiede di parlare con qualcuno in grado di modificare le condizioni commerciali.
• La corrispondenza legale si accumula più velocemente di quanto il team riesca a gestirla, poiché è arrivata tutta in una volta un'ondata di richieste di novazione quasi identiche e nessuno si è ancora assunto la responsabilità di chiuderle.
• Le licenze software iniziano a inviare avvisi di scadenza perché il contratto è stato stipulato a livello di gruppo, mai a nome dell'entità locale.

Nulla di tutto ciò denota malafede da parte di nessuna delle due parti. Una controparte sta semplicemente tutelando una posizione commerciale che il contratto le garantisce già di per sé. Il team del venditore dispone solitamente delle risorse necessarie per gestire l’attività, non per negoziare centinaia di novazioni contro il tempo. Individuare tempestivamente un’esclusione dalla novazione contrattuale permette di gestirla come un programma, non come una crisi. Ognuno di questi segnali indica la stessa cosa: un’esclusione dalla novazione contrattuale di cui nessuno si è ancora fatto carico.

Elementi chiave per un programma di separazione nell’ambito della novazione contrattuale di successo

Un programma credibile di novazione contrattuale inizia con una selezione preliminare, non con lettere legali. Ogni rapporto commerciale necessita di una classificazione per livelli: in primo luogo gli accordi con un unico fornitore e quelli critici per la sicurezza, in secondo luogo quelli strategici ma sostituibili, e infine quelli relativi ai beni di consumo e indiretti. È proprio questa classificazione a determinare dove il dirigente dedicherà le prime settimane.

L’entità autonoma deve dimostrare fin da subito la propria affidabilità creditizia. Qualora uno stabilimento abbia fatto affidamento su una garanzia della capogruppo, deve prima dotarsi di una propria linea di credito, garanzia bancaria o lettera di credito. Presentarsi a quel colloquio con una risposta già pronta ne cambia completamente il tono.

La trattativa in sé è di natura commerciale, non amministrativa. La revisione legale conferma ciò che un contratto consente. Raramente riesce da sola a convincere una controparte a mantenere invariati i prezzi o a prorogare i termini. A tal fine occorre un dirigente specifico dotato di reale autorità, che intervenga di persona laddove il rapporto lo richieda.

La tempistica è importante tanto quanto la sequenza. Effettuare le novazioni contrattuali prima della scadenza dell’accordo di transizione fa sì che questo rimanga un programma strutturato di novazione contrattuale, anziché una corsa frenetica dell’ultimo minuto. È proprio questa sequenza di operazioni che distingue un vero e proprio programma da una serie di lettere legali rimaste senza risposta.

Leadership ad interim nell'esecuzione delle operazioni di scorporo nell'ambito della novazione contrattuale

I team legali e di approvvigionamento possono condurre questa trattativa, e spesso lo fanno. La posizione di CE ad interim è chiara: un dirigente ad interim lavora a fianco dei team legali, di approvvigionamento e delle vendite del gruppo su un programma di novazione contrattuale e di scorporo, non agendo al di fuori di essi.

Il volume determina la necessità di una capacità aggiuntiva. Le centinaia di accordi che arrivano in un unico periodo prestabilito differiscono dalla manciata che un team commerciale gestisce in un anno normale. Qualcuno deve dedicarsi a un unico compito in quel periodo: gestire il programma e mantenere i rapporti che contano di più. Quando una controparte passa dalla formulazione legale ai termini commerciali, quella persona deve avere l’autorità necessaria per negoziare sul posto, a fianco del team di vendita del gruppo.

Un partner ad interim di CE definisce fin dall’inizio tale mandato. Stabilisce quali accordi siano più importanti, quali poteri il dirigente abbia in ogni colloquio e quando l’incarico giunga al termine. Il dirigente è responsabile della negoziazione. Il partner è responsabile della governance che la circonda e del passaggio di consegne una volta che l’entità autonoma sia in grado di gestire autonomamente i propri rapporti con i fornitori.

Queste conversazioni spesso implicano trovarsi seduti al tavolo con il direttore commerciale di un fornitore in un altro Paese. Capacità e posizione geografica tendono ad andare di pari passo. I partner di CE Interim attingono alla rete internazionale della Valtus Alliance per portare tale capacità proprio dove si trovano effettivamente le controparti, non solo dove è stato firmato il mandato. È questa la struttura di un mandato di novazione contrattuale ben gestito.

Quando la promessa è valida, lo è alla lettera. Un dirigente di comprovata esperienza e in linea con il mandato è pronto a iniziare entro 72 ore dal completamento del brief del mandato.

Prove e precedenti: insegnamenti tratti da operazioni di scorporo di attività complesse

La distinzione tra vendita di azioni e trasferimento di beni non è puramente teorica. PwC ha fornito consulenza a Tata Autocomp in merito all’acquisizione delle attività di IAC Sweden, strutturata come un trasferimento di beni. Secondo le stesse parole della società, si è trattato di "un trasferimento di beni in cui è stato necessario rinegoziare tutti gli accordi"."

L’attività di consulenza ha riguardato la due diligence finanziaria, la valutazione tecnica e le trattative relative ai contratti di locazione per tre stabilimenti. L’obiettivo costante: garantire la continuità della produzione e delle consegne per i principali clienti, quali Volvo e Scania. Si tratta di un’operazione di novazione contrattuale su larga scala, non di una semplice preoccupazione teorica. Il dettaglio da tenere presente non è l’entità dell’incarico. Anche un accordo ben strutturato, con consulenti esperti da entrambe le parti, ha comunque richiesto la rielaborazione completa di ogni accordo, non una semplice riassegnazione. È stata la struttura dell’operazione a determinare tale esito, non la buona volontà tra le parti. Il caso di IAC Sweden mostra come si presenta una novazione contrattuale con scorporo quando nessuno può evitarla.

Quadri giuridici e ricerca in materia di appalti pubblici sulla novazione contrattuale

Il caso di IAC Sweden non è un caso isolato. La legislazione, le ricerche in materia di governance e i dati sui costi lo confermano tutti in modo indipendente.

Ai sensi del Codice civile tedesco, articoli 414 e 415, un'obbligazione si trasferisce a un nuovo soggetto solo previo consenso del creditore. In mancanza di tale consenso, è invece necessario il consenso esplicito della controparte.

Il Forum sulla governance aziendale della Harvard Law School giunge alla stessa conclusione conclusione da una prospettiva diversa. I ricercatori individuano nei diritti di consenso delle controparti una delle principali cause di attrito dopo la conclusione di un accordo.

Di McKinsey & Company ricerca concorda su questo punto. Classifica la separazione delle attività di approvvigionamento tra i fattori più cruciali per la creazione di valore in un’operazione di scorporo.

Boston Consulting Group mette una stima dei costi derivanti dall'inazione. La perdita del volume d'acquisto del cliente fa aumentare sistematicamente i costi diretti dei materiali dal tre all'otto per cento. Esiste un programma di novazione contrattuale mirato proprio a contenere questa esposizione ai costi.

Caso di studio: acquisizione di 140 contratti con fornitori nell’ambito di uno scorporo di un’azienda manifatturiera polacca

Il mandato di scorporo e il contesto

Un produttore tedesco di attrezzature industriali ha ceduto la propria divisione dedicata ai cilindri idraulici a un investitore privato del segmento mid-market per 52 milioni di euro. Si è trattato fin dall’inizio di una novazione contrattuale con scorporo, non di un semplice elemento secondario dell’operazione. Lo stabilimento principale si trova in Slesia, in Polonia. Esso non aveva alcun contratto diretto con l’ottanta per cento dei propri fornitori principali. Tali rapporti erano regolati dagli accordi quadro della capogruppo tedesca, non a nome dell’entità polacca stessa.

Attriti operativi e difficoltà relative al consenso dei fornitori

Entro venti giorni dal completamento dei lavori, i fornitori tedeschi e italiani di acciaio e componenti hanno interrotto le spedizioni. Hanno chiesto un aumento dei prezzi del 14% e il pagamento anticipato in contanti del 100% prima di riprendere le spedizioni. Le aziende di servizi pubblici regionali polacche si spinsero oltre. Minacciarono di interrompere la fornitura a meno che l’entità non versasse 450.000 euro in contanti a titolo di garanzia. Tale garanzia doveva sostituire quella della società madre, che era appena scaduta.

Intervento provvisorio del CPO ed esecuzione graduale

Un responsabile degli acquisti ad interim ha assunto l'incarico entro 72 ore. Il lavoro si è svolto in quattro fasi.

Innanzitutto, la selezione dei contratti: una banca polacca ha concordato una linea di credito di garanzia per i fornitori pari a 2,5 milioni di euro nel giro di sette giorni. Ciò ha permesso all’ente di fornire una risposta credibile prima ancora che le controparti ponessero la domanda.

In secondo luogo, la negoziazione diretta: il dirigente si è recato presso le sedi dei fornitori a Monaco di Baviera, Milano e Katowice per concordare di persona le condizioni specifiche.

In terzo luogo, la logistica: il team ha ottenuto contratti di trasporto regionali ai sensi del Codice civile polacco a tariffe competitive.

In quarto luogo, la governance: la direzione ha creato una funzione di approvvigionamento autonoma e un processo di gestione dei dati anagrafici dei fornitori. Ciò ha consentito all’ente di operare in modo indipendente una volta concluso il programma.

Risultati misurabili e contenimento dei costi

Nel giro di novanta giorni, l’azienda aveva rinnovato tutti i 140 contratti con i fornitori critici. Lo stabilimento non ha registrato alcun fermo macchina non programmato durante la transizione. L’intervento ha evitato un aumento dei costi di approvvigionamento non previsto, stimato in 1,8 milioni di euro. Ha preservato il margine operativo EBITDA dell’azienda, pari all’8,4%, in un periodo in cui entrambi erano realmente a rischio. Il programma si è concluso come un successo nella novazione contrattuale, non semplicemente come un intervento di salvataggio degli approvvigionamenti.

Domande frequenti sulle esclusioni relative alla novazione contrattuale

I contratti vengono trasferiti automaticamente quando un’azienda viene venduta?

Dipende interamente dalla struttura dell’operazione. In una cessione azionaria, il soggetto contraente rimane lo stesso. Gli accordi di solito continuano a essere validi, a meno che una clausola di cambio di controllo non conferisca alla controparte il diritto di agire. In un trasferimento di attività, è un soggetto diverso a portare avanti l’attività. In tal caso, il trasferimento dei diritti e degli obblighi richiede tipicamente il consenso della controparte, tramite cessione o novazione. Presumere che in un’operazione di trasferimento di attività il trasferimento avvenga automaticamente è uno degli errori più costosi che un consiglio di amministrazione possa commettere. Questa è l’essenza di ogni decisione relativa alle clausole di esclusione (carve-out) in una novazione contrattuale.

Qual è la differenza tra cessione contrattuale e novazione?

La cessione trasferisce il beneficio di un contratto, come ad esempio il diritto di ricevere merci. Di per sé, non può trasferire obblighi in corso come il pagamento delle fatture. La controparte deve acconsentire a ciò separatamente. La novazione è diversa, e costituisce il fulcro della maggior parte delle operazioni di novazione contrattuale. Si tratta di un accordo tripartito tra venditore, acquirente e controparte. Essa trasferisce contemporaneamente sia i diritti che gli obblighi e libera il venditore da ogni ulteriore responsabilità. Laddove una controparte abbia ancora bisogno di un soggetto solvibile sia per il pagamento che per gli ordini, solitamente è la novazione, e non la cessione, la soluzione più indicata per l’operazione.

Cosa succede se una controparte si rifiuta di dare il proprio consenso alla novazione?

Una controparte non è tenuta a novare alle vecchie condizioni. Alcune coglieranno l’occasione per rinegoziare il prezzo, i termini di pagamento o il volume. La risposta realistica inizia prima ancora che abbia luogo quella conversazione. È importante sapere in anticipo quali accordi sono più rilevanti. Tenete pronta una soluzione alternativa, come un approvvigionamento a breve termine o un accordo di servizi transitorio per colmare il divario. Quindi mettete di fronte alla controparte un dirigente designato che sia effettivamente in grado di negoziare, non solo di trasmettere le posizioni da una parte all’altra.

Chi dovrebbe guidare un programma di separazione nell’ambito della novazione contrattuale?

I team legali e di approvvigionamento sono in grado di gestire bene questa situazione, e spesso lo fanno. La necessità di una capacità aggiuntiva dipende dal volume e dal mandato. Centinaia di accordi da concludere entro una finestra temporale prestabilita richiedono un dirigente designato. È questa persona a negoziare i termini commerciali insieme al reparto vendite del gruppo, non un team legale che si occupa esclusivamente delle autorizzazioni. È proprio l’assunzione della responsabilità di un mandato specifico per la novazione contrattuale a determinare effettivamente il risultato.

La novazione contrattuale può avvenire dopo il completamento dell’operazione, oppure deve avvenire il primo giorno?

È possibile, e in pratica spesso prosegue ben oltre il completamento. Un accordo sui servizi di transizione spesso colma il vuoto mentre il team si occupa delle controparti in ordine di priorità. Ciò che conta è concludere prima che tale ponte si esaurisca. Considerate la novazione come un flusso di lavoro successivo al completamento, dotato di una propria scadenza. In questo modo si mantiene un programma ben gestito, evitando una corsa frenetica nelle ultime settimane dell’accordo di transizione.

Conoscenze correlate e passo successivo

La vera decisione del consiglio di amministrazione non è se i contratti abbiano importanza dopo una scissione. È piuttosto se il programma di scissione con novazione contrattuale sia gestito da un unico dirigente responsabile. Se lasciato a se stesso, il programma si accumula sotto forma di corrispondenza senza risposta fino a quando un fornitore non impone di affrontare la questione.

Una volta stipulati i contratti, la domanda successiva è: chi può agire per conto della nuova entità? Una buona analisi dei perimetri consente di individuare queste dipendenze prima ancora che qualcuno definisca l’ambito dell’accordo di transizione. Le questioni relative ai costi emergono spesso parallelamente alla rinegoziazione dei contratti.

Approfondimenti:

• Crisi e ristrutturazione
• Turnaround Operativo
• Integrazione post-fusione

Una conversazione con un Partner ad interim di CE può aiutare a individuare quali accordi richiedono un intervento prioritario. Può inoltre aiutare a stabilire quale mandato sia effettivamente necessario per la risposta.