Umowy, które nie wchodzą w skład przedsiębiorstwa

W skrócie

Sprzedaż rzadko wiąże się z przeniesieniem wszystkich umów. Jest to problem związany z wyłączeniem nowacji umowy. Ograniczenie dotyczące cesji lub klauzula o zmianie kontroli mogą zmusić kontrahenta do wyrażenia uprzedniej zgody. To struktura transakcji decyduje o tym, czy taka zgoda jest potrzebna, a nie to, kto jest obecnie właścicielem udziałów. W przypadku gdy umowa wymaga zgody lub nowacji, jeden z członków kierownictwa musi przejąć odpowiedzialność za ten program. Jeśli sprawę pozostawi się wyłącznie w rękach działu prawnego, kilka miesięcy po sfinalizowaniu transakcji stanie się to problemem sprzedającego.

Sprzedaż udziałów a przeniesienie aktywów: wpływ na nowację umowy i wydzielenie aktywów

Sprzedaż udziałów i przeniesienie aktywów wiążą się z dwoma różnymi problemami umownymi. Przy podejmowaniu decyzji o wyłączeniu w ramach nowacji umowy należy najpierw określić, który z tych problemów ma zastosowanie.

W przypadku sprzedaży udziałów podmiot będący stroną umowy pozostaje ten sam. Zawarte przez niego umowy zazwyczaj pozostają w mocy. Klauzula dotycząca zmiany kontroli może jednak nadal przyznawać kontrahentowi prawo do podjęcia określonych działań.

W przypadku przeniesienia aktywów działalność gospodarcza jest kontynuowana przez inny podmiot. Prawa mogą czasami zostać przeniesione w drodze cesji. Bieżące zobowiązania, takie jak regulowanie faktur, zazwyczaj nie mogą zostać przeniesione bez zgody kontrahenta. W sytuacji, gdy konieczne jest przeniesienie zarówno praw, jak i zobowiązań, konieczna jest nowacja umowy. Nowacja to trójstronne porozumienie pomiędzy sprzedającym, kupującym i kontrahentem.

Zarządy, które traktują te dwie struktury jako jeden problem, tracą tygodnie na ustalanie, które umowy w ogóle wymagają uwagi. Określenie tej struktury na samym początku pozwala przekształcić kwestię prawną w łatwy do opanowania program wyodrębniania umów w ramach nowacji. To właśnie ta dyscyplina stoi za każdym wyodrębnieniem umowy w ramach nowacji, niezależnie od sektora czy kraju.

Czynniki wyzwalające i ryzyko: identyfikacja problemów związanych z nowacją umowy po jej realizacji

Transakcja zostaje sfinalizowana, a nowy podmiot rozpoczyna działalność. W ciągu kilku tygodni dostawca lub producent oprogramowania wysyła zawiadomienie. Stwierdza się w nim jednoznacznie, że nie istnieje żadna umowa z przedsiębiorstwem w jego obecnym kształcie.

Radcy prawni zazwyczaj przewidywali taki obrót spraw już na etapie due diligence. Zarząd często tego nie przewidywał, ponieważ zakładał, że ciągłość operacyjna oznacza ciągłość umowną. To właśnie w tym momencie wyłączenie dotyczące nowacji umowy przestaje być kwestią czysto teoretyczną i zaczyna generować koszty.

Kontrahent, który dostrzega tę lukę, zdaje sobie również sprawę ze swojej przewagi. Nie spieszy mu się z podpisaniem jakiejkolwiek umowy, dopóki nie zdecyduje, czego oczekuje w zamian.

Wyłączenia dotyczące nowacji umów transgranicznych oraz złożoność wynikająca z podległości wielu jurysdykcjom

Wyłączenie dotyczące nowacji umowy, które ogranicza się do jednego kraju, już samo w sobie stanowi spore wyzwanie. Jeśli dodamy do tego działalność w kilku krajach, zadanie staje się jeszcze trudniejsze. Umowy podlegają różnym przepisom prawnym oraz różnym lokalnym zasadom dotyczącym ważnej zgody. Żadna z tych kwestii nie dotyczy wyłącznie jednego kraju; te same zasady dotyczące wyłączenia w zakresie nowacji umowy mają zastosowanie wszędzie tam, gdzie granica przekracza linię na mapie.

Spółka macierzysta w Niemczech, Francji, Szwajcarii lub Austrii często negocjowała jedną umowę ramową na szczeblu centralnym. Zakład w Polsce, Czechach, na Węgrzech lub w Rumunii działał następnie w ramach tej umowy jako punkt dostawczy. Kiedy zakład się oddziela, często okazuje się, że nigdy nie był stroną umowy we własnym imieniu. Relacje z kontrahentami oraz ustalenia cenowe dotyczyły spółki macierzystej, a nie samego zakładu.

Sytuację dodatkowo utrudnia lokalna zdolność kredytowa. Zakład, który opierał się na gwarancji podmiotu dominującego, nie ma własnej historii kredytowej do zaoferowania po wygaśnięciu tej gwarancji. Poproszenie kontrahenta o nowację umowy często oznacza poproszenie go o przyjęcie innego ryzyka kredytowego w ramach tej samej rozmowy. Jest to decyzja handlowa i wymaga udziału osoby posiadającej uprawnienia do podejmowania zobowiązań handlowych. To właśnie sprawia, że wyłączenie dotyczące nowacji umowy jest kwestią negocjacyjną, a nie formalnością wymagającą jedynie złożenia wniosku.

Wczesne sygnały ostrzegawcze wskazujące na nierozwiązane ograniczenia dotyczące cesji umów

Zazwyczaj, gdy pojawia się kilka wzorów jednocześnie, problem ten jest już w grze, a nie dopiero się zbliża.

• Dostawcy wstrzymują dostawy do czasu, aż firma dostosuje się do nowych warunków płatności.
• Kontrahent przestaje współpracować z dotychczasowym zespołem obsługującym konto i prosi o kontakt z osobą, która może zmienić warunki handlowe.
• Korespondencja prawna gromadzi się szybciej, niż zespół jest w stanie na nią odpowiadać, ponieważ naraz napłynęła fala niemal identycznych wniosków o nowację i nikt jeszcze nie przejął odpowiedzialności za ich załatwienie.
• Licencje na oprogramowanie zaczynają wyświetlać ostrzeżenia o zbliżającym się wygaśnięciu, ponieważ umowa została zawarta na poziomie grupy, a nie w imieniu lokalnego podmiotu.

Żadna z tych sytuacji nie świadczy o złej wierze którejkolwiek ze stron. Kontrahent po prostu chroni swoją pozycję handlową, którą zapewnia mu już sama umowa. Zespół sprzedającego zazwyczaj dysponuje zasobami niezbędnymi do prowadzenia działalności, a nie do negocjowania setek novacji w pośpiechu. Wczesne wykrycie wyjątku dotyczącego novacji umownej pozwala potraktować to jako element planu, a nie kryzys. Każdy z tych sygnałów wskazuje na to samo: wyjątek dotyczący novacji umownej, za który nikt jeszcze nie bierze odpowiedzialności.

Kluczowe elementy skutecznego programu wyodrębniania zobowiązań w ramach nowacji umowy

Wiarygodny program wyodrębniania umów w ramach nowacji zaczyna się od wstępnej selekcji, a nie od pism prawnych. Każda relacja handlowa wymaga podziału na poziomy: na pierwszym miejscu znajdują się umowy z jednym dostawcą oraz umowy o kluczowym znaczeniu dla bezpieczeństwa, na drugim – umowy strategiczne, ale możliwe do zastąpienia, a na ostatnim – umowy dotyczące towarów i umowy pośrednie. To właśnie ten podział decyduje o tym, na czym kierownictwo skupi się w pierwszych tygodniach.

Samodzielny podmiot musi już na wczesnym etapie wykazać swoją zdolność kredytową. Jeśli dotychczas zakład korzystał z gwarancji spółki macierzystej, musi najpierw uzyskać własną linię kredytową, gwarancję bankową lub akredytywę. Przybycie na takie spotkanie z gotową odpowiedzią całkowicie zmienia jego charakter.

Same negocjacje mają charakter handlowy, a nie administracyjny. Analiza prawna potwierdza, na co zezwala umowa. Rzadko kiedy przekonuje ona kontrahenta do utrzymania cen lub przedłużenia terminów z własnej inicjatywy. Wymaga to udziału konkretnego członka kierownictwa posiadającego rzeczywiste uprawnienia, który powinien stawić się osobiście, jeśli wymagają tego relacje między stronami.

Czas ma równie duże znaczenie jak kolejność działań. Zawieranie umów o nowacji przed wygaśnięciem umowy przejściowej sprawia, że pozostaje to programem nowacji umów, a nie gorączkowymi działaniami w ostatniej chwili. Taka kolejność działań odróżnia prawdziwy program od stosu listów prawnych pozostających bez odpowiedzi.

Tymczasowe kierownictwo w procesie wydzielania części w ramach nowacji umowy

Negocjacje te mogą prowadzić zespoły prawne i ds. zamówień publicznych – i często tak właśnie jest. Stanowisko tymczasowego dyrektora generalnego jest jasne. Tymczasowy dyrektor generalny współpracuje z działami prawnym, ds. zamówień publicznych i sprzedaży grupowej nad programem wyodrębnienia postanowień dotyczących nowacji umów, a nie działa niezależnie od nich.

Wzrost wolumenu wymaga zwiększenia zdolności operacyjnych. Setki umów napływających w jednym ustalonym przedziale czasowym to zupełnie inna sytuacja niż garść umów, którymi zespół handlowy zajmuje się w zwykłym roku. Ktoś musi zająć się jednym zadaniem w tym okresie: realizacją programu i utrzymywaniem najważniejszych relacji. Gdy kontrahent przechodzi od sformułowań prawnych do warunków handlowych, osoba ta musi mieć uprawnienia do prowadzenia negocjacji na miejscu, we współpracy z działem sprzedaży grupy.

Partner tymczasowy CE z góry określa zakres tego zlecenia. Ustala, które umowy mają największe znaczenie, jakie uprawnienia posiada menedżer podczas poszczególnych rozmów oraz kiedy zlecenie dobiega końca. Menedżer kieruje negocjacjami. Partner odpowiada za nadzór nad całym procesem oraz za przekazanie obowiązków, gdy samodzielny podmiot będzie już w stanie samodzielnie zarządzać relacjami z dostawcami.

Rozmowy te często oznaczają spotkanie przy stole z dyrektorem handlowym dostawcy z innego kraju. Możliwości operacyjne i położenie geograficzne zazwyczaj idą w parze. Partnerzy CE Interim korzystają z międzynarodowej sieci Valtus Alliance, aby zapewnić te możliwości tam, gdzie faktycznie znajdują się kontrahenci, a nie tylko w miejscu podpisania zlecenia. Tak właśnie wygląda dobrze zarządzane zlecenie dotyczące wydzielenia w ramach nowacji umowy.

Jeśli obietnica ma zastosowanie, to jest ona realizowana co do joty. Sprawdzony menedżer, którego profil odpowiada danemu zleceniu, jest gotowy do rozpoczęcia pracy w ciągu 72 godzin od otrzymania kompletnej specyfikacji zlecenia.

Dowody i precedensy: wnioski płynące z przypadków wyodrębniania złożonych aktywów

Różnica między sprzedażą udziałów a przeniesieniem aktywów nie ma charakteru czysto teoretycznego. Firma PwC doradzała spółce Tata Autocomp przy przejęciu działalności IAC Sweden, które zostało zorganizowane jako przeniesienie aktywów. Jak sama firma to ujęła, było to "przeniesienie aktywów, w ramach którego konieczne było renegocjowanie wszystkich umów"."

Usługi doradcze obejmowały analizę due diligence w zakresie finansowym, ocenę techniczną oraz negocjacje umów najmu dotyczące trzech zakładów. Celem przez cały czas było: zapewnienie ciągłości produkcji i dostaw dla głównych klientów, takich jak Volvo i Scania. Jest to przykład nowacji umowy na prawdziwą skalę, a nie tylko teoretyczna obawa. Najważniejsze nie jest tu wielkość zadania. Nawet dobrze skonsultowana transakcja, przy udziale doświadczonych doradców po obu stronach, wymagała przebudowy każdej umowy, a nie tylko przeniesienia praw i obowiązków. O wyniku zadecydowała struktura transakcji, a nie wzajemna życzliwość między stronami. Przypadek IAC Sweden pokazuje, jak wygląda wyodrębnienie w ramach nowacji umowy, gdy nikt nie może tego pominąć.

Ramy prawne i badania dotyczące zamówień publicznych w zakresie nowacji umowy

Przypadek IAC Sweden nie jest odosobniony. Potwierdzają to niezależnie przepisy prawne, badania dotyczące zarządzania oraz dane dotyczące kosztów.

Zgodnie z Niemiecki kodeks cywilny, zgodnie z art. 414 i 415, zobowiązanie przechodzi na nową stronę wyłącznie za zgodą wierzyciela. W przeciwnym razie konieczna jest wyraźna zgoda kontrahenta.

Forum Harvard Law School poświęcone ładowi korporacyjnemu dochodzi do tego samego wniosku wniosek z innej perspektywy. Naukowcy zajmujący się tym zagadnieniem wskazują prawa do wyrażenia zgody przez kontrahenta jako główną przyczynę konfliktów po sfinalizowaniu transakcji.

Firma McKinsey & Company badania wskazuje na to samo pod względem wartości. Wymienia ono uniezależnienie procesów zaopatrzenia jako jeden z najważniejszych czynników wpływających na uzyskanie wartości w ramach wydzielenia działalności.

Boston Consulting Group umieszcza szacunkowa wartość kosztów wynikających z braku działania. Utrata wolumenu zakupów od podmiotu macierzystego rutynowo powoduje wzrost bezpośrednich kosztów materiałów o trzy do ośmiu procent. W celu ograniczenia właśnie tego ryzyka kosztowego funkcjonuje program wyłączeń w ramach nowacji umów.

Studium przypadku: Zawarcie 140 umów z dostawcami w ramach wydzielenia polskiego zakładu produkcyjnego

Obowiązek wyodrębnienia i kontekst

Niemiecki producent sprzętu przemysłowego sprzedał swój dział zajmujący się siłownikami hydraulicznymi inwestorowi z sektora kapitału prywatnego działającemu na rynku średniej wielkości za 52 mln EUR. Od samego początku była to transakcja polegająca na nowacji umowy i wydzieleniu części działalności, a nie tylko dodatek do umowy. Główny zakład znajduje się na Śląsku w Polsce. Nie posiadał on bezpośrednich umów z 80 procentami swoich głównych dostawców. Relacje te opierały się na umowach ramowych niemieckiej spółki macierzystej, a nie na własnym imieniu polskiego podmiotu.

Trudności związane z funkcjonowaniem oraz kwestie związane z uzyskaniem zgody dostawców

W ciągu dwudziestu dni od zakończenia budowy niemieccy i włoscy dostawcy stali oraz komponentów wstrzymali dostawy. Żądali czternastoprocentowej podwyżki cen oraz 100-procentowej przedpłaty gotówkowej, zanim wznowią wysyłkę. Regionalne polskie przedsiębiorstwa użyteczności publicznej posunęły się jeszcze dalej. Zagroziły odłączeniem dostaw, o ile podmiot nie wpłaci 450 000 EUR w gotówce jako zabezpieczenie. Zabezpieczenie to miało zastąpić gwarancję spółki macierzystej, która właśnie wygasła.

Tymczasowa interwencja dyrektora ds. zakupów (CPO) i realizacja w etapach

Tymczasowy dyrektor ds. zaopatrzenia objął stanowisko w ciągu 72 godzin. Prace przebiegały w czterech etapach.

Po pierwsze, selekcja umów: polski bank w ciągu siedmiu dni uzgodnił linię gwarancyjną dla dostawców w wysokości 2,5 mln euro. Dzięki temu podmiot otrzymał wiarygodną odpowiedź, zanim kontrahenci zdążyli nawet zadać pytanie.

Po drugie, negocjacje bezpośrednie: członek kierownictwa udał się do siedzib dostawców w Monachium, Mediolanie i Katowicach, aby osobiście uzgodnić indywidualne warunki.

Po trzecie, logistyka: zespół zawarł regionalne umowy transportowe na podstawie polskiego Kodeksu cywilnego na konkurencyjnych warunkach.

Po czwarte, zarządzanie: kierownictwo stworzyło samodzielną komórkę ds. zamówień oraz proces zarządzania danymi podstawowymi dostawców. Dzięki temu podmiot mógł funkcjonować samodzielnie po zakończeniu programu.

Mierzalne wyniki i ograniczenie kosztów

W ciągu dziewięćdziesięciu dni przedsiębiorstwo dokonało nowacji wszystkich 140 kluczowych umów z dostawcami. W trakcie tego procesu zakład nie odnotował żadnych nieplanowanych przestojów. Dzięki tej interwencji udało się uniknąć szacowanych na 1,8 mln euro nieprzewidzianych kosztów związanych z inflacją cen zakupów. Pozwoliło to zachować marżę operacyjną EBITDA na poziomie 8,4% w okresie, w którym obie te wartości były rzeczywiście zagrożone. Program zakończył się sukcesem w zakresie nowacji umów, a nie tylko ratowania procesu zaopatrzenia.

Najczęściej zadawane pytania dotyczące wyłączeń w ramach nowacji umowy

Czy umowy przechodzą automatycznie na nowego właściciela w przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa?

Zależy to wyłącznie od struktury transakcji. W przypadku sprzedaży udziałów podmiot będący stroną umowy pozostaje ten sam. Umowy zazwyczaj pozostają w mocy, chyba że klauzula dotycząca zmiany kontroli przyznaje kontrahentowi prawo do podjęcia działań. W przypadku przeniesienia aktywów działalność prowadzi inny podmiot. Przeniesienie praw i obowiązków wymaga wówczas zazwyczaj zgody kontrahenta, poprzez cesję lub nowację. Zakładanie automatycznego przeniesienia w transakcji dotyczącej aktywów jest jednym z kosztowniejszych błędów, jakie może popełnić zarząd. Na tym polega istota każdej decyzji o wyłączeniu z nowacji umowy.

Jaka jest różnica między cesją umowy a nowacją?

Cesja powoduje przeniesienie korzyści wynikających z umowy, takich jak prawo do otrzymania towarów. Sama w sobie nie może jednak przenosić bieżących obowiązków, takich jak regulowanie faktur. Kontrahent musi wyrazić na to oddzielną zgodę. Nowacja jest czymś innym i stanowi sedno większości prac związanych z wyłączeniami dotyczącymi nowacji umów. Jest to trójstronne porozumienie pomiędzy sprzedającym, kupującym i kontrahentem. Przenosi ono zarówno prawa, jak i obowiązki, zwalniając sprzedającego z dalszej odpowiedzialności. W sytuacji, gdy kontrahent nadal potrzebuje podmiotu, który zapewni zarówno środki finansowe, jak i realizację zamówień, zazwyczaj rozwiązaniem jest nowacja, a nie cesja.

Co się stanie, jeśli kontrahent odmówi wyrażenia zgody na nowację?

Kontrahent nie musi zgadzać się na nowację na dotychczasowych warunkach. Niektórzy wykorzystają tę okazję do renegocjacji ceny, warunków płatności lub wielkości dostaw. Realistyczne podejście zaczyna się jeszcze przed tą rozmową. Należy z wyprzedzeniem ustalić, które umowy mają największe znaczenie. Przygotuj plan awaryjny, taki jak krótkoterminowe zaopatrzenie lub przejściowa umowa o świadczenie usług, aby wypełnić lukę. Następnie wyznacz konkretnego członka kadry kierowniczej, który będzie reprezentował firmę przed kontrahentem i będzie w stanie faktycznie prowadzić negocjacje, a nie tylko przekazywać stanowiska w obie strony.

Kto powinien kierować programem wyodrębniania umów w ramach nowacji?

Zespoły prawne i ds. zamówień potrafią to dobrze zorganizować i często tak właśnie robią. Konieczność zapewnienia dodatkowych zasobów sprowadza się do wielkości wolumenu i zakresu uprawnień. Setki umów, które muszą zostać zawarte w jednym, ściśle określonym terminie, wymagają wyznaczenia konkretnego kierownika. Osoba ta negocjuje warunki handlowe wspólnie z działem sprzedaży grupy, a nie z zespołem prawnym zajmującym się wyłącznie uzyskiwaniem zgód. To właśnie przejęcie odpowiedzialności za mandat dotyczący nowacji umowy ma decydujący wpływ na wynik.

Czy nowacja umowy może nastąpić po jej zawarciu, czy też musi nastąpić w pierwszym dniu?

Jest to możliwe i w praktyce proces ten zazwyczaj trwa jeszcze długo po zakończeniu projektu. Umowa o świadczenie usług przejściowych często wypełnia tę lukę, podczas gdy zespół zajmuje się kontrahentami zgodnie z kolejnością priorytetów. Najważniejsze jest, aby zakończyć ten proces, zanim ta „przełomowa faza” dobiegnie końca. Traktuj nowację jako osobny strumień prac po zakończeniu transakcji, mający własny termin realizacji. Dzięki temu pozostanie to dobrze zarządzanym programem, a nie gorączkowymi działaniami w ostatnich tygodniach obowiązywania umowy przejściowej.

Powiązana wiedza i kolejny krok

Prawdziwą decyzją zarządu nie jest to, czy umowy mają znaczenie po wyodrębnieniu. Chodzi o to, czy za program wyodrębniania umów poprzez novację odpowiada jedna osoba z kierownictwa. Jeśli pozostawi się tę sprawę samopas, kumulują się w niej nierozpatrzone korespondencje, aż dostawca zmusi do zajęcia się tą kwestią.

Po zawarciu umów pojawia się kolejne pytanie: kto może działać w imieniu nowego podmiotu? Dokładna analiza zakresu pozwala wychwycić te zależności, zanim ktokolwiek przystąpi do opracowywania umowy przejściowej. Kwestie związane z kosztami często pojawiają się równolegle z renegocjacją umów.

Warto przeczytać:

• Kryzys i restrukturyzacja
• Turnaround Operacyjny
• Integracja po fuzji

Rozmowa z… Tymczasowy partner CE może pomóc w ustaleniu, które umowy wymagają uwagi w pierwszej kolejności. Może również pomóc w podjęciu decyzji, jaki zakres uprawnień faktycznie jest potrzebny do podjęcia odpowiednich działań.